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In welchen Branchen sind ausländische Investitionen in China gewünscht, eingeschränkt oder verboten?

Am 30. Januar 2012 wurde der neue  Branchenkatalog betreffend ausländische Investitionen in China («Katalog») in Kraft gesetzt.

Der Katalog ist das erste Dokument, dass jeder ausländische Investor konsultieren sollte, weil es Informationen betreffend Zulässigkeit ausländischer Investitionen in China in den verschiedenen Branchen enthält.

Für ausländische Investitionen sind die chinesischen Branchen in vier Kategorien unterteilt: (i) geförderte, (ii) eingeschränkte, (iii) verbotene und (iv) erlaubte. Der Katalog nennt die geförderten, eingeschränkten und verbotenen Branchen, wobei diejenigen Branchen, welche nicht im Katalog erwähnt werden, als erlaubt und ohne besondere Massnahmen für ausländische Investitionen offen angesehen werden.

Generell zählen zu den geförderten Branchen vor allem High-Tech, Umweltschutz, erneuerbare Energie und diejenigen Branchen, die China fehlen.

Einige Beispiele für verbotene Branchen sind: Erstellen und Betreiben von Naturschutzgebieten und Feuchtgebieten von internationaler Bedeutung , Nutzung staatlich geschützter wilder Tiere und Pflanzen, News-Websites, online Video- und Audioprogramme, Betrieb von Internet Cafés, online Kulturangebote (ausser Musik), Bau und Betrieb von Golfplätzen sowie Entwicklung und Verwendung von menschlichen Stammzellen- und Gen-Diagnose-Therapie-Technologien.

Neben den Vorschriften im Zusammenhang mit Investitionen sind für jede Branche die spezifischen Verordnungen, Vorschriften und administrativen Massnahmen, die von den Staats- und/oder seinen zuständigen Verwaltungsorganisationen herausgegeben werden, wichtig, da diese Dokumente die rechtliche Grundlage für den Betrieb dieser spezifischen Branchen sind.

In welcher Form können Ausländer in China investieren?

Ausländische Investitionen in China können in drei Formen erfolgen:

1. Foreign Invested Enterprise («FIE») 

FIEs sind in vier Kategorien unterteilt: chinesisch-ausländische Equity Joint Ventures («EJVs»), chinesisch-ausländische Cooperative Joint Ventures («CJVs»), vollständig in ausländischem Eigentum stehende Unternehmen («WFOE») und ausländisch gehaltene Aktiengesellschaften («FICLBSs»). 

2. Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften in China («Ausländische Zweigniederlassungen»)

Zur Aufnahme von Geschäftstätigkeiten, können ausländische Unternehmen auch Zweigniederlassungen im Gebiet der VR China errichten. Um eine Zweigniederlassung zu gründen, muss das ausländische Unternehmen einen Antrag bei der zuständigen Behörde einreichen, um die Geschäftslizenz für die Zweigniederlassung zu erhalten. Da Zweigniederlassungen keine juristischen Personen sind, haftet die ausländische Gesellschaft für die betrieblichen Aktivitäten seiner Niederlassung in China.

3. Repräsentanzen, die von ausländischen Gesellschaften gegründet wurden («ROs»)
ROs werden für folgende Zwecke gegründet: Aufbau von Wirtschaftsbeziehungen, Produktewerbung, Betreibung von Marktforschung und Durchführung von anderen zugelassenen Aktivitäten in China.

Nach chinesischem Recht ist es ROs nicht gestattet, direkt operativ tätig zu werden. Allerdings werden in der Praxis die Einkommen von einigen Arten von ROs, insbesondere ROs, die von ausländischen Beratungsunternehmen, Anwaltskanzleien, und Wirtschaftsprüfungsunternehmen gegründet wurden, von den chinesischen Behörden für ihren in China erzielten Gewinn besteuert.

Wie sieht das grundsätzliche Gründungsverfahren eines FIE aus?

Die Gründung eines FIE setzt sich im Wesentlichen aus den folgenden Schritten zusammen:

(1)  Die Erteilung der Zulassungsbescheinigung vom Handelsministerium («MOFCOM») oder einer seiner zuständigen Zweigniederlassungen;

(2)  Registrierung des Gesellschaftsnamens bei der Behörde für Industrie und Handel («AIC»);

(3)  Die Erteilung der Geschäftslizenz durch die AIC. Darüber hinaus benötigen einige FIEs für bestimmte Aktivitäten besondere Genehmigungen der zuständigen Behörden vor/nach der Ausstellung der Zulassungsbescheinigung und/oder der Geschäftslizenz. Mit der Ausstellung der Geschäftslizenz erlangt die FIE ihre Rechtspersönlichkeit.

(4)  Verschiedene Nachgründungs-Registrierungen: diese Registrierungen umfassen vorwiegend Eintragungen beim öffentlichen Sicherheitsbüro, Büro für Technik und Qualitätssicherung, lokale oder staatliche Steuerbehörde, Devisenverwaltung, Zollverwaltung, Statistikbüro, Arbeitsbüro.

Welche Unterlagen sollen für die Gründung eines FIE vorbereitet werden?

Im Hinblick auf die Gründung eines FIE muss der ausländische Investor mehrere Dokumente vorbereiten und verschiedenen Behörden – teilweise zur Genehmigung – vorlegen. Nachstehend sind die wichtigsten erforderlichen Unterlagen aufgelistet: 

(1)  Antragsschreiben;

(2)  Durchführbarkeitsstudie; 

(3)  Joint Venture Vertrag (nur bei Joint Venture);

(4)  Satzung der zu gründenden Gesellschaft;

(5)  Ernennungsbriefe der Vorstandsmitglieder;

(6)  Ernennungsbrief und Ausweispapiere (z.B. Reisepass) des gesetzlichen Vertreters der zu gründenden Gesellschaft («Legal Representative»)

(7)  Notariell beglaubigte und legalisierte Geschäftslizenz oder andere Bescheinigungen über die Identität der Investoren (z.B. Handelsregisterauszug);

(8)  Nachweis über eigene Räumlichkeiten der zu gründenden Gesellschaft (z.B. Mietvertrag)

(9) Weitere Dokumente, die von den staatlichen Behörden verlangt werden.

Was ist das Mindestkapital für ein FIE?

Das Gesetz enthält keine spezifischen Angaben zum Mindestkapital für EJVs, CJVs oder WFOEs. Das chinesische Gesellschaftsrecht sieht allerdings ein Mindestkapital im folgenden Umfang vor: 

(1)    Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) beträgt das Mindestkapital RMB 30.000, es sei denn ein Gesetz oder eine Verwaltungsvorschrift schreibt einen höheren Mindestbetrag vor;

(2)    Für Ein-Personen-GmbHs beträgt das Mindestkapital RMB 100.000;

(3)    Für eine Aktiengesellschaft ist das Mindestkapital 5 Millionen RMB, es sei denn ein Gesetz oder eine Verwaltungsvorschrift sieht einen höheren Mindestbetrag vor.

Es sollte jedoch beachtet werden - wie oben erwähnt -, dass für bestimmte Branchen ein höheres Mindestkapital besteht. Außerdem gilt der allgemeine Grundsatz, dass das Grundkapital der Grösse und dem Bedarf der Gesellschaft entsprechen soll. Ausserdem haben einige lokale Regierungen ihre eigenen Anforderungen zum Mindestkapital für FIEs aufgestellt, die sehr viel höher als die im Gesellschaftsrecht vorgesehenen sein können. Daraus ist zu schliessen, dass die Anforderungen zum Mindestkapital in jedem Fall individuell, je nach Rechtsform, Branche und Standortwahl der Gesellschaft bestimmt werden müssen.

Welche Unternehmensorgane sollen in einem FIE eingerichtet werden?

(1) Vorstand (Board of Directors)
Der Vorstand ist das höchste Organ bei EJVs und CJVs.


(2) Gesellschafterversammlung/Generalversammlung 
Die Gesellschafterversammlung ist das höchste Organ für WFOEs. Für FICLBS ist die Generalversammlung das höchste Organ.


(3) Aufsichtsrat (Board of Supervisor)
Die Einrichtung eines Aufsichtsrats ist für FIEs wie folgt erforderlich: Für EJV, CJV und WFOE muss sich der Aufsichtsrat grundsätzlich aus mindestens 3 Personen zusammensetzen. Bei einer relativ kleinen Anzahl von Gesellschaftern oder relativ tiefen Kapitalisierung können auch nur 1 oder 2 Aufsichtspersonen ausreichen. Hingegen muss für eine FICLBS der Aufsichtsrat aus mindestens 3 Personen bestehen.


(4) Geschäftsführung (Management Team)
Die Struktur der Geschäftsführung, welche in der Regel den Generalmanager, stellvertretenden Generalmanager und weitere wichtige Managementpositionen umfasst, wird durch die Satzung der Gesellschaft bestimmt.

Was sind die Voraussetzungen für die Buchführung und die Jahresrechnung eines FIE?

Ein FIE muss einen Finanz- und Buchführungsbericht erstellen, der von einem in China zertifizierten Wirtschaftsprüfer am Ende eines jeden Geschäftsjahres geprüft wird. Der Finanz- und Buchführungsbericht enthält Bilanz, Erfolgsrechnung, Erklärung zur finanziellen Situation des Unternehmens und Erklärung zur Gewinnausschüttung. Der zertifizierte Wirtschaftsprüfer muss nach erfolgter Buchprüfung einen Prüfungsbericht erstellen. 

FICLBS müssen noch strengere Regelungen befolgen.

Das Geschäftsjahr entspricht dem Kalenderjahr, d.h. vom 1. Januar bis 31. Dezember eines jeden Jahres.

Unabhängig davon, ob es in dem jeweiligen Geschäftsjahr einen Gewinn gemacht hat oder nicht, muss ein FIE seine Steuererklärung und letztjährigen Buchführungsunterlagen bei den Steuerbehörden innerhalb von vier Monaten nach dem Ende eines jeden Kalenderjahres einreichen.

Wie übertragt man Aktien/Beteiligungen von/an FIEs?

Die Übertragung der Beteiligungen in einen EJV, CJV oder WFOE vom einen Gesellschafter sollte der Genehmigung durch den zuständigen MOC unterliegen, der die Gründung der Gesellschaft genehmigt wurde, und sollte mit der AIC registrieren. Die Übertragung der Beteiligungen dürfen nicht zu einer Verletzung der Industriepolitik in der Verwendung von ausländischen Investitionen führen (z. B. die Übertragung sollte nicht zur ausländische Investor (en) mit mehr als 50% führen, wenn die Branche nicht zulässt, mehr als 50% ausländische Investitionen zu haben). Außerdem, wenn die Beteiligung an einen Dritten übertragen wird, d.h. eine andere Partei anders als die bisherigen Gesellschafter, sollte die Zustimmung der Mehrheit der anderen Gesellschafter erhalten werden, und für eine Übertragung, die diese Zustimmung erhalten hat, haben die übrigen Gesellschafter das Vorkaufsrecht auf den Erwerb der Beteiligungen.

Eine erhebliche Einschränkung besteht bei FICLBS. Ein Gründer darf seine Anteile frühestens drei Jahre nach der Gründung des Unternehmens verkaufen. Wenn das Unternehmen nach der Gründung an die Börse geht, können die Gründeraktien, die vor dem eigentlichen Börsengang erworben wurden, frühestens ein Jahr nach dem Börsengang übertragen werden. Darüber hinaus kann die Übertragung der Beteiligungen in einen FICLBS sollte den Beschränkungen aus anderen Gründen unterliegen.

Wie ist die Devisen-Politik in Bezug auf den Betrieb eines FIE?

In China wird der Devisenmarkt streng kontrolliert, insbesondere in den Bereichen des täglichen Betriebs eines FIE, obwohl solche Kontrolle zu einem gewissen Umfang durch die Revision der Verordnung der VR China über Devisensverwaltung im Jahr 2008 gelockert wird.

Alle FIEs müssen von der zuständigen Devisenverwaltungsbehörde (SAFE) die Genehmigung für die Eröffnung eines Devisenkontos erhalten und die Fremdwährungsregistrierung durchführen. Diese Fremdwährungsregistrierung sollte jährlich zusammen mit der jährlichen AIC Prüfung kontrolliert werden. Die eröffnende Bank hat das Recht die Überweisungen von Fremdwährungen zu überwachen.

Im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit dürfen FIEs von ausländischen Banken unter Beachtung der chinesischen Gesetze und Regulierungen Fremdwährungen ausleihen, vorausgesetzt die Registrierung bei der zuständigen Devisenverwaltungsbehörde ist erfolgt.
Die ausländischen Arbeitnehmer können ihr Gehalt und andere legale Einkünfte aus China in eine Fremdwährung wechseln und nach Zahlung der entsprechenden Steuern von China ins Ausland überweisen.

Wie mietet man Büros für FIEs?

Eine gültige Adresse wird bei der Gründung des FIEs benötigt. Es muss sichergestellt sein, dass das gemietete Büro zu bestimmten rechtlichen Anforderungen erfüllt und damit geeignet für Ihr Geschäftszweck ist.

Darüber hinaus laut dem Städtischen Immobilienverwaltungsrecht der VR China, sollten alle Mietverträge bei der zuständigen Verwaltungsbehörde registriert werden. Obwohl keine spezifischen Strafen im Städtischen Immobilienverwaltungsrecht der VR China für die Parteien festgesetzt sind, die ihre Mietverträge nicht richtig registrieren, haben immer mehr Städte Regeln zur Regulierung der Mietaufzeichnungen im Detail veröffentlicht oder werden diese bald veröffentlichen. 

Was sind die grundlegenden Steuerprivilegien für FIEs?

Vor dem 1. Januar 2008 wurden ausländische Unternehmen bzw. FIEs und inländische Unternehmen nach zwei unterschiedlichen Systemen der Einkommensteuer besteuert. FIEs und ausländische Unternehmen unterlagen der Einkommensteuer für ausländische Unternehmen, deren Sätze niedriger als diejenigen für inländische Unternehmen waren, und die FIEs genossen Steuerbefreiungen und Ermäßigungen in den ersten fünf Jahren nach der Gründung. Allerdings hat das neue Gesetz über die Gewinnsteuer für chinesische Unternehmen die zwei unterschiedlichen Systeme vereinigt, demzufolge müssen FIEs und inländische Unternehmen die gleichen Einkommensteuer zahlen.

In gleicher Weise haben die von FIE genossenen Privilegien in Bezug auf andere Steuern ebenfalls stark eliminiert. Derzeit gibt es kaum signifikante Steuerprivilegien für FIEs, obwohl in Wirklichkeit einige lokale Regierungen verschiedene Politik, um ausländische Investitionen anzuziehen, ausgestellt haben.

Welches Recht ist anwendbar, wenn ein chinesisches Gericht einen internationalen vertraglichen Streitfall behandelt?

Grundsätzlich können die Parteien eines Vertrages mit internationalem Zusammenhang können in der Regel das anwendbare Recht beim Streitfall wählen.

Im Prinzip können Parteien eines ausländischen verbundenen Vertrags in der Regel für das Recht auf den Rechtsstreit anwendbar. Es gibt jedoch bestimmte Verträge, die als zwingende Anforderung des chinesischen Rechts, vom chinesischen Recht bestimmt werden müssen, dazu gehören:

(1)     Vertrag über chinesisch-ausländische Equity-Joint Ventures (EJV);

(2)     Vertrag über vertragliche chinesisch-ausländische Joint Ventures (CJV);

(3)     Vertrag über die chinesisch-ausländische Zusammenarbeit bei der Erforschung oder Ausbeutung von Bodenschätzen;

(4)     Vertrag über die Übertragung der Gesellschaftsanteile in einem chinesisch-ausländischen Equity Joint Venture, chinesisch-ausländischen vertraglichem Joint-Venture oder vollständig ausländisch finanzierten Unternehmen;

(5)     Vertrag über den Betrieb eines chinesisch-ausländischen Equity Joint Ventures oder eines chinesisch-ausländischen vertraglichen Joint-Ventures, das in der VR China gegründet wurde, durch eine ausländische natürliche Person, ausländische juristische Person oder andere ausländische Organisation ;

(6)     Vertrag über den Erwerb der Gesellschaftsanteile an einer nicht-ausländisch finanzierten Gesellschaft auf dem Gebiet der VR China durch eine ausländische natürliche Person, ausländische juristische Person oder andere ausländische Organisation;

(7)    Vertrag über die Beteiligung an der Erhöhung des registrierten Eigenkapitals einer nicht-ausländisch finanzierten GmbH oder Aktiengesellschaft auf dem Gebiet der VR China durch eine ausländische natürliche Person, ausländische juristische Person oder andere ausländische Organisation;

(8)     Vertrag über den Erwerb von Vermögenswerten einer nicht-ausländisch finanzierten Gesellschaft auf dem Gebiet der VR China durch eine ausländische natürliche Person, ausländische juristische Person oder andere ausländische Organisation, und

(9)     andere Verträge, die gemäss chinesischen Gesetzen oder Verwaltungs-Vorschriften dem Recht der VR China zu unterstellen sind.

Für die anders als die oben aufgeliste Verträge, wenn die Vertragspartner das anwendbare Recht beim Streitfall nicht gewählt haben, dann ist die Frage, welches Recht anwendbar sein sollte, hängt von den Arten der Verträge sowie der bestimmten verbundenen Angelegenheiten ab. In dieser Hinsicht enthält das chinesische Recht ganz ausführliche Vorschriften.

Es wird auch erwähnt, dass das chinesische Recht auch die Möglichkeit der Ablehnung der Anwendung des ausländischen Rechts bietet, weil die Anwendung eines solchen ausländischen Rechts in Widerspruch zu den öffentlichen Interessen Chinas sein würde.

Oben erwähnt es nur das anwendbare Recht beim materiellen vertraglichen Streitfall. Für die verfahrensrechtlichen Angelegenheiten in Bezug auf die Gerichtsverfahren würde das chinesische Gericht wie gesetzlich vorgeschrieben das Zivilprozessrecht von China anwenden.

Wie können ausländische Gerichtsurteile und Schiedssprüche in China vollstreckt werden?

1.     Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Gerichtsurteile in China:

Der Antrag um Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Gerichtsurteils muss beim Zwischengericht (Intermediate Court) am Ort, an welchem die der Vollstreckung unterliegende Partei Wohnsitz bzw. Sitz hat oder, an welchem sich deren Vermögen befindet, eingereicht werden. Der Antrag muss grundsätzlich innerhalb von 2 Jahren, laufend ab dem letzten Tag, an welchem die Verpflichtung gemäss Urteil hätte erfüllt werden müssen, gestellt werden. Ausnahmen können sich ergeben aufgrund von Staatsverträgen oder des Prinzips der Reziprozität. 

Ein Antrag auf Anerkennung und Vollstreckung wird gutgeheissen, wenn das Gericht der Auffassung ist, 

(i) dass die rechtlich wirksame Entscheidung oder Anordnung eines ausländischen Gerichts; 

(ii) weder im Widerspruch zu den Grundprinzipien des Rechts der Volksrepublik China steht, noch gegen die staatlichen, gesellschaftlichen und öffentlichen Interessen Chinas verstösst, und; 

(iii) ein internationaler Staatsvertrag oder zweiseitige Vereinbarung in Bezug auf die Vollstreckung von Entscheidungen besteht, welchem dar andere Staat und die Volksrepublik China beigetreten sind, oder ein Fall von Reziprozität zwischen China und dem Urteilsstaat besteht.

Für den Fall, dass weder einschlägige internationale Staatverträge bestehen noch der Grundsatz der Reziprozität zwischen China und dem anderen Staat, in welchem das Urteil ergangen ist, zur Anwendung kommt, kann die betroffene Partei eine ordentliche Klage in China einreichen. Das resultierende Urteil des chinesischen Gerichts kann in der Folge in China zur Vollstreckung gebracht werden. 

2.     Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche in China:

Der Antrag um Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruches muss beim Zwischengericht (Intermediate Court) am Ort, an welchem die der Vollstreckung unterliegende Partei Wohnsitz bzw. Sitz hat oder, an welchem sich deren Vermögen befindet, eingereicht werden. Der Antrag muss innerhalb von 2 Jahren, laufend ab dem letzten Tag, an welchem die Verpflichtung gemäss Urteil hätte erfüllt werden müssen, gestellt werden. Das Volksgericht soll die Angelegenheit in Übereinstimmung mit den einschlägigen Bestimmungen der Staatsverträge, die von der Volksrepublik China unterzeichnet oder abgeschlossen wurden oder auf dem Prinzip der Reziprozität behandeln. China trat dem Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 [«New Yorker Übereinkommen»], am 2. Dezember 1986 bei.

Das zuständige Volksgericht soll eine Entscheidung innerhalb von 2 Monaten ab dem Zeitpunkt der Annahme des Antrags treffen. Wenn keine besonderen Umstände vorliegen, soll die Vollstreckung des ausländischen Schiedsspruchs innerhalb von 6 Monaten nach dem Vollstreckungsurteil vollständig durchgeführt worden sein. Wenn das Volksgericht der Auffassung ist, dass die Anerkennung und Vollstreckung nach New Yorker Übereinkommen abgelehnt werden, soll dieser Fall dem Oberen Volksgericht vorgelegt werden, wobei dieses Obere Volksgericht eine Genehmigung des Obersten Volksgerichts einholen muss.

(Artikel 258 gilt nicht für ausländische Schiedssprüche, es gilt nur für die Schiedssprüche, die gemacht von einer Institution für Schiedsverfahren für ausländische Angelegenheiten des VR Chinas.)

Was ist bei der Vollstreckung chinesischer Schiedssprüche in Europa zu beachten?

China sowie die meisten europäischen Länder sind dem Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (New Yorker Übereinkommen) beigetreten. 

 

Die  Partei, welche einen in China ergangenen Schiedsspruch in Europa anerkennen und vollstrecken lassen will, muss eine beglaubigte (legalisierte) Urschrift des Schiedsspruches oder eine beglaubigte Kopie davon und die Urschrift der Schiedsvereinbarung oder eine beglaubigte Kopie davon zusammen mit dem Antrag um Anerkennung und Vollstreckung vorlegen. Wenn die Schiedssprüche und Schiedsvereinbarungen nicht in eine amtliche Sprache des Vollstreckungsstaates abgefasst werden, muss eine Übersetzung in die amtliche Sprache vorgelegt werden. Zu beachten ist, dass diese Übersetzungen von einem amtlichen oder beeidigten Übersetzer oder von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter beglaubigt sein müssen. 

 

Die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung eines chinesischen Schiedsspruches sollte von einem Staat anerkannt und vollstreckt, der auch ein Mitglied des genannten New Yorker Übereinkommens, es sei denn es gibt die Gründe für die Verweigerung. Grundsätzlich kann die Verweigerung nur unter den im New Yorker Übereinkommen erwähnten Gründe passiert werden, unter anderem können als Verweigerungsgründe die Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung,  die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die Einrichtung des Schiedsgerichts nicht im Rahmen der Vereinbarung der Parteien,  die Entscheidung über eine Angelegenheit nicht der Schiedsvereinbarung unterliegen, der Spruch ist noch nicht bindend oder wurde noch nicht aufgehoben. Die Beweislast für das Vorhandensein dieser Verweigerungsgründe trägt der Vollstreckungsbeklagte. Darüber hinaus darf die Anerkennung und Vollstreckung auch versagt werden, wenn die Anerkennung und Vollstreckung der öffentlichen Ordnung (Ordre Public) des Vollstreckungsstaates widersprechen würde. Darunter fallen sowohl materiell-rechtliche Grundsätze wie „Pacta sunt Servanda“ (Verträge sind einzuhalten), als auch wesentliche Verfahrensgrundsätze. 

Welche Geschäftsformen stehen einer ausländischen Bank im China-Geschäft zur Verfügung?

Einer ausländischen Bank stehen die folgenden Geschäftsformen zur Verfügung: 

1) Repräsentanzen; 

2) Zweigniederlassung (Filiale); 

3) vollständig ausländisch gehaltene Tochtergesellschaft; und 

4) Joint Ventures mit chinesischen Banken.

Die Gründung einer der genannten Geschäftsformen bedarf der Anerkennung durch die China Banking Regulatory Commission («CBRC»), die Aufsichtsbehörde über den Bankensektor in China. 

Obwohl sich der Zweck einer Repräsentanz hauptsächlich auf den Aufbau von Geschäftskontakten beschränkt, ist die Gründung einer Repräsentanz wichtig für alle ausländischen Banken, die neu in den chinesischen Markt eintreten wollen, denn ein 2-jähriges Bestehen einer solchen Repräsentanz ist die Voraussetzung für eine ausländische Bank, um die Eröffnung von operativen Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in China zu beantragen.

Seit dem 11. Dezember 2006 ist es Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften von ausländischen Banken erlaubt, grundsätzlich die gleichen Bankdienstleistungen wie chinesische Banken in China anzubieten. Allerdings werden Tochtergesellschaften (mit eigener Rechtspersönlichkeit) mehr als Zweigniederlassungen (keine eigene Rechtspersönlichkeit) gefördert, weil Zweigniederlassungen grundsätzlich keine RMB-Dienstleistungen für chinesische Privatkunden anbieten können. Eine Ausnahme davon ist die Erhaltung von Anzahlungen jeweils mit einem Wert von nicht weniger als 1 Mio. RMB (ca. EUR 110’000). Eine Tochtergesellschaft muss - wie jede andere chinesische Bank - ein Grundkapital von nicht weniger als 1 Mrd. RMB aufweisen. 

Ein zweistufiges Verfahren wird von der CBRC für jedes Gesuch um Eröffnung einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in China durchgeführt. Zuerst wird der Errichtungs-/Gründungsantrag gestellt. CBRC wird innerhalb von 6 Monaten entscheiden, ob der Antrag genehmigt wird oder nicht. Nach der Errichtung/Gründung soll die Bank ihren Antrag auf Aufnahme des operativen Geschäfts stellen, und CBRC wird innerhalb von 2 Monaten entscheiden, ob es die Bewilligung zum Bankbetrieb erteilt.

Die vierte Möglichkeit ist das Eingehen eines Joint Ventures mit lokalen Banken, wobei dieses in der Regel durch den Erwerb von Aktien in einer chinesischen Bank vollzogen wird. Diese Möglichkeit ist vorteilhaft, da das bestehende Netzwerk verwendet werden kann. Allerdings kann eine ausländische Bank höchstens 20% an einer chinesischen Bank erwerben. 

Darf eine ausländische Bank RMB-Gelder erhalten oder andere Dienstleistungen in der chinesischen Währung (RMB) in China anbieten?

Vorbehaltlich der Genehmigung der China Banking Regulatory Commission (CBRC) ist  es Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften ausländischer Banken in der Regel erlaubt, RMB-Gelder zu erhalten oder Kredite an chinesische Kunden in RMB zu vergeben. Sie können auch Dienstleistungen in RMB in anderen Bereichen anzubieten, z. B. Akkreditiv, Bankgarantie, inländische Zahlungsabwicklung, Einlösen von Handelspapieren, Handel mit Staatsanleihen, Anleihen, Aktien oder anderen Wertpapieren, Versicherungsagentur, Devisenhandelsagentur, Bankschliessfächer, Überprüfungen der Kreditwürdigkeit, Bankberatung, usw.

 

Um die Genehmigung der CBRC erhalten zu können, müssen Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften von ausländischen Banken allerdings die folgenden Bedingungen erfüllen: 1) Bankbetrieb in China während mindestens 3 Jahren; 2) Gewinn erzielt in den 2 Jahren vor der Antragsstellung, und 3) andere von CBRC ausdrücklich geforderte Bedingungen. 

 

Ausländische Banken müssen die Zinssätze für Bankkundenguthaben und Kredite sowie Bearbeitungsgebühren in Übereinstimmung mit den Bestimmungen der VR China bestimmen. Im Umgang mit Bankkundenguthaben müssen ausländische Banken Reserven gemäss den Bestimmungen der Volksbank China bilden.

Wie kann ein FIE Darlehen in China aufnehmen?

FIEs müssen die gleichen Voraussetzungen wie chinesische inländische Gesellschaften erfüllen, um Darlehen von Geschäftsbanken zu bekommen. Die FIE muss den folgenden Anforderungen entsprechen:

 

Die FIE hat die Geschäftslizenz erhalten, die von der Behörde für Industrie- und Handels (AIC) ausgestellt wurde, und ein Konto bei einer chinesischen Bank eröffnet. Das Gesellschaftskapital wurde voll einbezahlt innerhalb der in der Satzung vorgeschriebenen Frist, wobei die Einzahlung durch einen Wirtschaftsprüfer in China überprüft wurde. Ein Vorstandsbeschluss betreffend Beantragung des Darlehens wurde getroffen und eine Vollmacht wurde erteilt. Das Investitionsprojekt der beantragenden FIE wurde von einer Planungsabteilung genehmigt. Die FIE besitzt die Fähigkeit zur Rückzahlung des Darlehens und hat eine zuverlässige Garantie für die Rückzahlung des Darlehens und der Zinsen gestellt.

 

Eine zuverlässige Garantie für die Rückzahlung des Darlehens kann grundsätzlich entweder in Form einer Bürgschaft oder einer Hypothek bereitgestellt werden. 

 

Bevorzugte Richtlinien gelten für Darlehensgarantien bei FIEs:

 

Es ist für chinesische Geschäftsbanken zulässig, die Garantien von ausländischen Aktionären zu akzeptieren. FIEs ist es erlaubt, bei bestimmten chinesischen Banken, die mit Devisen handeln, ein RMB-Darlehen zu beantragen und als Sicherheit Devisen zu verpfänden, wobei alle Devisenbestände eines FIEs verpfändet werden können; die RMB-Darlehen unter Devisenverpfändung können mit einer Garantie von einem ausländischen Finanzinstitut oder einem ausländisch-finanzierten Finanzinstitut in China gewährt werden. Die besonderen Beschränkungen für die Registrierungsformalitäten bei Devisenverpfändung oder Devisengarantie und für die Kreditwürdigkeit von ausländisch-finanzierten Banken, welche Devisengarantien anbieten, gelten in diesen Fällen nicht. Die RMB-Darlehen, welche durch Garantien von einem ausländischen Aktionär oder mittels Devisen gesichert sind, müssen im Rahmen der chinesischen Industriepolitik erteilt werden und dürfen sowohl zur Investition in festes Anlagevermögen als auch in Umlaufvermögen, nicht jedoch zum Kauf von Devisen, verwendet werden.

 

Abgesehen vom Bankdarlehen hat eine FIE hat auch das Recht, ein Darlehen von ihren Aktionären/Gesellschaftern zu nehmen. 

Was sind die wichtigsten Charakteristiken des chinesischen Arbeitsvertragsrechts?

Das chinesische Arbeitsvertragsrecht trat per 1. Januar 2008 in Kraft. Das Gesetz regelt das Arbeitsverhältnis zwischen Unternehmen, eigenständigen wirtschaftlichen Organisationen, Privatpersonen und anderen Einrichtungen und deren Arbeitnehmern sowie Abschluss, Erfüllung, Änderung, Auflösung oder Kündigung der Arbeitsverträge.

Form des Vertrages: Das Gesetz sieht vor, dass ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer innerhalb von einem Monat, nachdem der Arbeitnehmer die Arbeitsstelle angetreten hat, geschlossen werden muss. Von diesem Formerfordernis darf abgesehen werden, wenn der Arbeitnehmer nicht mehr als vier Stunden pro Tag und nicht mehr und 24 Stunden pro Woche für den Arbeitgeber arbeitet. In diesem Fall reicht eine mündliche Vereinbarung aus. Falls kein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, hat der Arbeitnehmer für die Dauer nach Ablauf des ersten Monats bis zum Abschluss eines schriftlichen Arbeitsvertrages Anspruch auf den doppelten Lohn. 

Probezeit: für Verträge mit einer Laufzeit von drei bis 12 Monate darf die Probezeit nicht länger als ein Monat sein; für Verträge mit einer Laufzeit von einem bis drei Jahre darf die Probezeit nicht mehr als zwei Monate sein; für Verträge über drei Jahre oder ohne feste Laufzeit ist die Probezeit maximal für sechs Monate. Die Probezeit kann nicht mehr als einmal für den gleichen Arbeitnehmer für bestimmte Aufgaben vereinbart werden.

Konkurrenzverbot: Der Arbeitgeber darf für die Zeit während und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenzverbotsabrede mit den leitenden Mitarbeitern, leitendem technischen Personal und anderen Mitarbeitern abschliessen. Allerdings für die Konkurrenzverbotabrede, die gültig nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sein wird, sollte der Arbeitgeber während der Beschränkungszeit dem Arbeitnehmer eine monatliche Entschädigung bezahlen. Die Beschränkungszeit darf zwei Jahre nicht überschreiten.

Fälle, in denen der Arbeitgeber den Vertrag nicht kündigen darf, auch wenn er sonst berechtigt ist, diese unter dem Arbeitsvertragsrecht zu machen:

(1) Der Arbeitnehmer, welcher der Gefahr von berufsbezogenen Krankheit ausgesetzt war, hat sich nicht einer körperlichen Untersuchung unterzogen, oder während dem Diagnose- oder medizinischen Beobachtungszeitraum von berufsbezogenen Krankheiten;

(2) Der Arbeitnehmer leidet an einer berufsbezogenen Krankheit oder erlitt einen Arbeitsunfall während der Arbeit für den aktuellen Arbeitgeber und es wurde bestätigt, dass er seine Arbeitsfähigkeit ganz oder teilweise verloren hat;

(3) Der Arbeitnehmer leidet an einer Krankheit oder einem nicht-arbeitsbedingten Verletzungen und ist in der gesetzlich vorgeschriebenen Frist für die medizinische Behandlung;

(4) Während der Schwangerschaft, Entbindung oder Stillzeit der weiblichen Arbeitnehmer;

(5)  Der Arbeitnehmer hat ununterbrochen 15 Jahre für den gleichen Arbeitgeber gearbeitet und ist weniger als 5 Jahre von seinem gesetzlichen Rentenalters; 

 (6)  Andere Fälle, in denen ein Arbeitgeber den Arbeitsvertrag, wie es in Gesetze oder Verwaltungsvorschrift verboten wird, nicht lösen darf. 

Entschädigung vom Arbeitnehmer bezahlt: Der Arbeitnehmer ist nur in den folgenden Fälle verpflichtet, aufgrund der Vertragsverletzung den Arbeitgeber zu entschädigen:

    1. Wenn der Arbeitnehmer den befristeten Dienstleistungsvertrag verletzt (ein Vertrag, in dessen der Arbeitnehmer eine besondere Weiterbildung auf Kosten des Arbeitgebers erhält, 
    2. Wenn der Arbeitnehmer die Geheimhaltungsvereinbarung verletzt,
    3. Wenn der Arbeitnehmer die Konkurrenzverbotsabrede verletzt.

Entschädigung von Arbeitgeber bezahlt: Der Arbeitnehmer ist in den folgenden Fälle verpflichtet, den Arbeitgeber zu entschädigen:

1.      Der Arbeitsvertrag wird durch Verhandlungen mit dem Arbeitgeber und Arbeitnehmer beendet,

2.     Der Arbeitsvertrag kann nicht mehr ohne Verschulden des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers durchgeführt werden, wie in Artikel 40 vorgeschrieben ist,

3.     Der Arbeitsvertrag ist rechtmäßig von dem Arbeitnehmer aufgrund des Verschuldens des Arbeitgebers gekündigt, wie in Artikel 38 vorgeschrieben ist,

4.     Der Arbeitsvertrag wird aufgrund des Arbeitgebers Sanierungsverfahren unter Konkursrecht beendet,

5.     Der Arbeitsvertrag wird nach dem Fristablauf beendet, sofern der Arbeitnehmer eine gleiche oder bessere Verlängerungsbedingung verweigert,

6.     Der Arbeitsvertrag wird aufgrund des Konkurses, der Entzug der Geschäftslizenz, das Abstürzen der Bestellung, der vorzeitigen Auflösung oder Liquidation des Arbeitgebers,

7.     Sonstige Fälle, die in Gesetze und Verordnungen vorgeschrieben sind.

Höhe der Entschädigung durch den Arbeitgeber: für jedes volle Jahr, das der Mitarbeiter für den Arbeitgeber gearbeitet hat, muss ihm der Arbeitgeber einen Betrag in Höhe eines Monatsgehalts bezahlen. 

Die Haftung der Arbeitgeber für die Einstellung eines Mitarbeiters, der den Arbeitsvertrag mit seinem früheren Arbeitgeber nicht beendet hat: In diesem Fall haftet der neue Arbeitgeber als Solidar- und Einzelschuldner gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber für den Schaden, der dem bisherigen Arbeitgeber entstanden ist.

Was sind die Grundzüge der chinesischen Regeln zu internationalen M&A’s?

Die Bestimmungen über Fusionen und Übernahmen inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren (Die «Bestimmungen») sind per 8. September 2006 in Kraft getreten. 

Die wichtigsten Grundzüge lauten wie folgt:

1) Es gibt zwei wesentliche Kategorien von Übernahmen:

  1. Beteiligungsübernahmen: der Erwerb eines ausländischen Investors von Beteiligungen eines inländischen Unternehmens mit Ausnahme eines FIE («inländisches Unternehmen») oder Beteiligung eines ausländischen Investors an der Kapitalerhöhung eines inländischen Unternehmens. Die ausländische Beteiligung führt dazu, dass ein neues FIE entsteht;
  2. Vermögensübernahmen: (i) Errichtung eines FIE durch einen ausländischen Investor und anschliessendem Erwerb der Vermögenswerte des inländischen Unternehmens und den Betrieb solcher Anlagen durch das FIE, oder (ii) Erwerb Vermögenswerte des inländischen Unternehmens durch einen ausländischen Investor und Benutzung dieser Vermögenswerte als Sacheinlage für die Gründung eines FIE.


2) Anforderungen an die Fusionen & Übernahmen:

Die ausländischen Investoren, die inländische Unternehmen erwerben, müssen folgendes beachten:

  1. Chinesische Gesetze, Vorschriften und Regelungen müssen eingehalten werden;
  2. Die Grundsätze von Fairness, Angemessenheit, Entschädigung von gleichem Wert sowie Treu und Glauben müssen eingehalten werden;
  3. Der Erwerb darf nicht zur Beseitigung bzw. Beschränkung von Wettbewerb führen;
  4. Die soziale Ordnung und die öffentlichen Interessen dürfen nicht gefährdet werden;
  5. Der Erwerb darf nicht zu einem Verlust von Staatsvermögen führen;
  6. Der ausländische Investor unterliegt den Anforderungen an die Qualifikation der Investoren in Bezug auf die chinesischen Gesetze, Vorschriften und Verordnungen;
  7. Der ausländische Investor muss die öffentliche Ordnung in Bezug auf Land, Industrie und Umweltschutz beachten;
  8. Je nach Bedürfnis können weitere Anforderungen an den ausländischen Investor gestellt werden.


3) Die zuständigen Behörden

Gemäss den Bestimmungen sind hauptsächlich sechs Behörden an einer M&A Transaktion beteiligen:

  1. Prüfungs- und Genehmigungsbehörde: das Handelsministerium («MOFCOM») oder seine Niederlassungen auf Provinzebene;
  2. Registrierungsbehörde: Staatliche Behörde für Industrie und Handel (SAIC) oder die lokalen zuständigen Behörden für Industrie und Handel, welche von SAIC verwaltet werden;
  3. Die ausländische Devisenbehörde: Staatliche Behörde für Devisen («SAFE») oder ihre lokalen Zweigstellen;
  4. Die Behörde von Staatsvermögen: Aufsichts- und Verwaltungskommission des Staatsrates über Staatsvermögen, oder die Aufsichts- und Verwaltungsbehörden auf Provinzebene;
  5. Die Aufsichts- und Verwaltungsbehörde des Staatsrates für Wertschriften: China’s Aufsichtskommission über Wertschriften («CSRC»);
  6. Die Steuerbehörde: Staatssteuerverwaltungsbehörde und der lokale Steuerverwaltungsbehörde.


4) Kartell-Kontrolle


Die Bestimmungen enthalten auch kartellrechtliche Normen. Falls die Übernahme eines inländischen Unternehmens durch einen ausländischen Investor gewisse in den Bestimmungen festgelegte Konditionen erfüllen, muss der ausländische Investor dies bei MOFCOM und SAIC melden.

5) Frist hinsichtlich Eigenkapitalleistung

Die Bestimmungen enthalten stringente Fristen hinsichtlich Eigenkapitalleistungen, wenn das Eigenkapital der ausländischen Investoren weniger als 25% des Grundkapitals des Unternehmens beträgt. Diese Fristen sind vergleichsweise locker, wenn die Kapitaleinlage der ausländischen Investoren höher als 25% ist.

Was sind die Eigentumsregeln in China?

1) Arten des Eigentums

 

Das chinesische Recht kennt drei Arten von Eigentum: Staatseigentum, kollektives Eigentum und Privateigentum.

 

Die Gesetze bestimmen, welches Vermögen im Eigentum des Staates steht. Der Staatsrat (State Council) übt die Eigentumsrechte an den staatlichen Vermögenswerten im Namen des Staates aus. 

 

Ausschliesslich im Staatseigentum stehen hauptsächlich städtisches Land, Mineralien, Flüsse, Seen, Radiofrequenzspektrumsquellen usw.

 

Nachstehende Grundstücke und beweglichen Sachen können gemäss den einschlägigen Gesetzen im kollektiven Eigentum stehen:

 

(1) Land, Wälder, Berge, Wiesen, Ödland und Wattflächen.

 

(2) Gebäude, Produktionsanlagen, Ackerland und Wasserschutzanlagen;

 

(3) Anlagen für Bildung, Wissenschaft, Kultur, Hygiene und Sport;

 

(4) Andere Immobilien und bewegliche Sachen, welche im kollektiven Eigentum stehen.

 

2) Der Erwerb von Eigentum

 

Im allgemeinen bedarf es zur Begründung, Änderung, Übertragung und zum Erlöschen der Eigentumsrechte an beweglichen Sachen der physischen Übergabe der Sache.

 

Die Änderung der Eigentumsrechte an Immobilien wird durch Registrierung bei den zuständigen Behörden wirksam, sofern im Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Ausnahmen sind hauptsächlich: Im Eigentum des Staates stehende Bodenschätze werden ohne Registrierung übertragen; Änderungen von Eigentumsrechten, welche sich aus einem Gerichtsurteil ergeben und der Erwerb von Eigentumsrechten zufolge Erbfall oder tatsächlichem Verhalten (z.B. Bau eines Gebäudes) werden mit dem Erlass des Urteils, dem Erbfall oder tatsächlichen Verhalten wirksam.

 

3) Nutzniessungsrechte 

 

Nutzniessung ist das Recht zur Nutzung des Eigentums. Die wichtigsten Arten von Nutzniessungsrechten sind Landnutzungsrechte, Wasserbezugsrechte, Ausbeutungsrechte, Bergbaurechte, Fischereirechte, vertragliche Landverwaltungsrechte und Wegrechte. 

 

Obwohl das Gesetz grundsätzlich Nutzniessungsrechte sowohl an beweglichen Sachen als auch an Immobilien erlaubt, beziehen sich alle im Gesetz ausdrücklich festgelegten Nutzniessungsrechte auf Immobilien. 

 

i) Landnutzungsrechte zum Bauen («Land-Use Rights» oder «LUR»)

 

Das Gesetz sieht vor, dass Landnutzungsrechte (LUR) auf der Landfläche selbst, unter oder über dem Boden getrennt eingerichtet werden können, und das neu eingerichtete LUR die vorher eingerichteten Nutzniessungsrechte nicht beeinträchtigen darf .

 

Die automatische Verlängerung von Wohn-LUR ist im Eigentumsgesetz vorgesehen, wohingegen die Verlängerung für alle anderen Arten LUR bei der Landbehörde beantragt und von dieser genehmigt werden müssen.

 

Der Inhaber des LUR geniesst an den auf dem Bauland erstellten Gebäude, Anlagen und damit verbundenen Einrichtungen das Eigentum, sofern nicht gegenteilige Beweise vorliegen. Sofern durch ein Gesetz nichts anders bestimmt ist, hat der Inhaber des LUR das Recht, dieses zu übertragen, auszutauschen, als Sacheinlage für eine Gesellschaftsbeteiligung zu verwenden, zu verschenken oder hypothekarisch zu belasten.

 

Für Übertragung, Austausch, Verwendung als Sacheinlage für eine Gesellschaftsbeteiligung, Schenkung, hypothekarische Belastung des LUR müssen die Parteien einen schriftlichen Vertrag abschliessen. Die beteiligten Parteien können die Laufzeit des LUR festlegen. Anlässlich der ersten Übertragung eines LUR wird eine absolute Laufzeit festgelegt. Diese absolute Laufzeit darf im Rahmen einer nachträglichen Änderung nicht überschritten werden. 

 

ii) Grunddienstbarkeit 

 

Eine Grunddienstbarkeit entsteht durch Abschluss eines Vertrages zwischen Rechtsinhabern von zwei Immobilien (berechtigte Immobilie & dienende Immobilie), gemäss welchem der Inhaber der berechtigten Immobilie das Recht auf Nutzung der dienenden Immobilie hat, um die Verwendung der berechtigten Immobilie zu erleichtern.

 

Inhaltlich wird die Grunddienstbarkeit normalerweise als Wegrecht, Baubeschränkungen zugunsten einer besseren Belüftung oder Beleuchtung oder Einschränkungen von Lärmimmissionen ausgestaltet. Die spezifische Grunddienstbarkeit ergibt sich aus dem Vertrag zwischen den Parteien.

 

Die Grunddienstbarkeit tritt in Kraft, sobald der Grunddienstbarkeitsvertrag geschlossen wurde. Allerdings kann der Rechtsinhaber einer Grunddienstbarkeit diese in gutem Glauben einem Dritten nicht entgegen halten, es sei denn, das Recht wurde ordnungsgemäss registriert.

 

4) Eigentumsrechte als Sicherheit

 

Eigentumsrechte können in drei Formen als Sicherheit dienen: (i) Hypothek, (ii) Verpfändung und (iii) Rückbehaltungsrecht. Gegenstand einer Hypothek können bewegliche Sachen und Immobilien sein, wobei die Belastung mit einer Hypothek keiner Übergabe des Eigentums bedarf. Gegenstand einer Verpfändung können entweder bewegliche Sachen oder bestimmte Arten von Rechten sein (z. B. Wechsel, Anleihen, Gesellschaftsanteile, Immaterialgüterrechte, Debitorenforderungen). Die Begründung einer Verpfändung bedarf der Übergabe des Gegenstands oder einer entsprechenden Registrierung der Verpfändung. Gegenstand des Rückbehaltungsrechts können nur bewegliche Sachen sein, wobei die Sache für die Ausübung des Rechts im Besitz des Gläubigers sein muss.

Wie erwirbt man Landnutzungsrechte in China?

In China steht Land entweder im Eigentum des Staats oder im kollektiven Eigentum (von Landwirten). Das Eigentum von Land kann nicht übertragen werden, es sei denn der Staat enteignet das im kollektiven Eigentum von Landwirten stehende Land gemäss den entsprechenden Regeln und Verfahren (unter Bezahlung einer angemessenen Entschädigung an die Landwirte).

Allerdings können Landnutzungsrechte («Land-Use-Rights» oder «LUR») beantragt oder übertragen werden. Investoren können die Abtretung von LUR direkt bei der Regierung erhalten (LUR Assignment) und nach der Zahlung des Abtretungspreises das LUR erwerben. Wird das LUR von einer nicht-staatlichen Person erworben, spricht man von einem LUR Transfer. LUR Assignment und LUR Transfer basieren auf einer Gegenleistung. Die meisten LUR werden auf diese Art und Weise erworben. In Ausnahmenfällen werden auch kostenlose LUR gewährt (LUR Allocation), z.B. für den Bau von Behördengebäuden, Krankenhäusern, militärischen Einrichtungen und anderen Infrastruktur- und öffentlichen sozialen Einrichtungen.

Die Abtretung von LUR (LUR Assignment) an Land zur industriellen Nutzung muss öffentlich erfolgen, entweder im Rahmen eines Submissionsverfahrens, einer Versteigerung oder Platzierung auf einem LUR-Handelsmarkt. Der Abtretungspreis darf nicht unter einem gewissen Tiefstpreis sein, welcher für die betroffene Region gesetzlich vorgesehen ist. 

Die Dauer eines abgetretenen LUR beträgt je nach Nutzung 30-70 Jahre. Die meisten LUR zur industriellen Nutzung haben eine Dauer von 50 Jahren.

Wie kann meine Marke in China geschützt werden?

Von ganz wenigen Ausnahmen abgesehen geniesst eine Marke in der VR China nur dann Markenschutz, wenn sie im chinesischen Markenregister eingetragen ist. 

1) Nationale Registrierung und internationale Registrierung 

Es gibt zwei Möglichkeiten, Ihre Marke in China zu registrieren, wenn Sie die Staatsangehörigkeit von, oder Wohnsitz oder tatsächliche und wirksame industrielle oder kommerzielle Niederlassung in, einem Land haben, das Vertragspartei der Madrider Union ist (China, die Schweiz, Deutschland und Österreich sind Mitglieder der Madrider Union. Für weitere Informationen über die Parteien der Madrider Union besuchen Sie bitte:www.wipo.int/members/en/).

Eine Möglichkeit ist, die Registrierung direkt beim Markenamt der VR China anzumelden («Nationale Registrierung»), während die andere Möglichkeit darin besteht, die Registrierung beim Internationalen Büro der WIPO (IBOW) durch die Behörden des geistigen Eigentums (in der Schweiz das Institut für geistiges Eigentum www.ige.ch) in Ihrem Land anzumelden, und gleichzeitig den Antrag ausdrücklich zu stellen, dass dieser Schutz auf das Gebiet der VR China erweitert werden soll. IBOW ist eine Organisation, die das Madrider System verwaltet, welches durch das Madrider Abkommen und das Madrider Protokoll zur Erleichterung der internationalen Registrierung von Marken errichtet wurde.

Wenn Sie weder die Staatsangehörigkeit von, noch eine tatsächliche und wirksame industrielle oder kommerzielle Niederlassung, in einem Land haben, das Mitglied der Madrider Union ist, können Sie nur die nationale Registrierung wählen.

Im Vergleich zur nationalen Registrierung erfolgt die internationale Registrierung  schneller, zudem der Effizienz (ein Antrag auf Registrierung in vielen Ländern). Als Nachteil der internationalen Registrierung ist zu erwähnen, dass für gewisse Massnahmen zum Schutz der Marke, z.B. Razzien bei Produktionsbetrieben von gefälschten Gütern, eine Bekräftigung der internationalen Registrierungszertifikate durch das zuständige Markenbüro erforderlich ist.

2) Verfahren der nationalen Registrierung

Für die Anmeldung einer nationalen Registrierung in China muss ein ausländischer Antragsteller eine zertifizierte chinesische Markenagentur beauftragen. 

Obwohl nicht zwingend erforderlich wird in der Regel zusätzlich eine Anwaltskanzlei als Mittler beteiligt , nicht nur um die Kommunikationen zu erleichtern, sondern auch um sicherzustellen, dass eine zertifizierte und qualifizierte Markenagentur beauftragt wird und ein angemessener Preis in Rechnung gestellt wird. Teilweise gewährt die Markenagentur in der Zusammenarbeit mit einer Anwaltskanzlei einen erheblichen Rabatt, der in der Regel alle oder einen wesentlichen Teil der Kosten deckt, welche Sie für die Mandatierung einer Anwaltskanzlei in dieser Angelegenheit ausgeben.

Für die Anmeldung einer nationalen Registrierung in China müssen Sie folgende Dokumente vorbereiten: (1) Vollmacht an die beauftragte Markenagentur; (2) das Exemplar der Marke in Übereinstimmung mit bestimmten Formspezifikationen (Alle Dokumente sollten auch ins Chinesische übersetzt werden, wenn die originale Form in anderen Sprachen ist. Sie müssen auch die Klassen der Waren oder Dienstleistungen nennen, für welche Sie Ihre Marke registrieren lassen möchten. Wenn Sie eine zeitliche Priorität in Anspruch nehmen wollen, d.h. unter bestimmten Voraussetzungen soll ein früherer Zeitpunkt als der Anmeldetag als Hinterlegungstag gewählt werden, müssen eine Erklärung und die entsprechenden Dokumente zusätzlich eingereicht werden.

In Bezug auf den Zeitrahmen ist zu sagen, dass das chinesische Markenamt ein bis eineinhalb Jahre benötigt, um den Registrierungsantrag zu prüfen und dass, nach dem die Prüfung abgeschlossen ist, der Antrag publiziert wird, so dass Dritte die Möglichkeit haben, Einwände gegen die Registrierung vorzubringen. Wenn kein Widerspruch innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung eingereicht wird, wird die Marke eingetragen und die Zulassungsbescheinigung ausgestellt. 

Warum und wie soll ich meine Marke als «wohlbekannte Marke» (well-known trademark) in China anerkennen lassen?

Gemäss der Definition des chinesischen Rechts ist eine «wohlbekannte Marke» eine Marke, die weitverbreitet dem massgebenden Personenkreis bekannt ist und ein hohes Ansehen geniesst.

 

Der «wohlbekannt»-Status Ihrer Marke verspricht einen viel grösseren Marktanteil für Ihre Produkte oder Dienstleistungen. Aus rechtlicher Sicht kann eine «wohlbekannte Marke» in China bestimmte «Privilegien» über eine nicht-wohlbekannte Marke geniessen. Diese Privilegien bestehen unter anderem darin, dass: 

 

(a)    eine «wohlbekannte Marke» verhindern kann, dass gleiche oder ähnliche Marken für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen registriert und benutzt werden. Ist die «wohlbekannte Marke» in China registriert, kann aufgrund deren Status verhindert werden, dass die gleiche oder ähnliche Marke für andere oder unähnliche Waren oder Dienstleistungen registriert oder benutzt werden; 

 

(b)    die fünfjährige Zeitbeschränkung des Markenrechtsinhabers, die Streichung einer unzulässigerweise eingetragenen Marke zu verlangen, nicht für den Inhaber einer wohlbekannten gilt, wenn solche unzulässige Registrierung in böser Absicht gehandelt wird; und 

 

(c)    wenn jemand eine «wohlbekannte Marke» als Firma eines Unternehmens registriert hat, der Inhaber einer solchen Marke bei der zuständigen Behörden die Löschung dieser Eintragung anfordern kann. 

 

Diese rechtlichen Privilegien sind sehr bedeutsam für den Inhaber einer berühmten Marke, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Durchsetzung des geistigen Eigentums in China zurzeit nicht sehr befriedigend ist.

 

Im Hinblick auf das Verfahren für die Anerkennung einer «wohlbekannten Marke» ist hervorzuheben, dass es kein unabhängiges Anerkennungsverfahren gibt. Vielmehr kann eine «wohlbekannte Marke» nur auf Ihren besonderen Antrag hin in einem konkreten Fall als solche anerkannt werden. Es kann sich dabei um Streitigkeiten im Zusammenhang mit einer Registrierung oder dem Gebrauch einer gleichen oder ähnlichen Marke, Einleitung von Zwangsmassnahmen gegen Verletzer der Markenrechte oder andere Ereignisse handeln, bei welchen Sie Ihre Interessen in Verbindung mit Ihrer Marke rechtlich schützen wollen.

 

Je nach konkretem Fall ist eine der drei folgenden Institutionen aufgrund eines entsprechenden Antrages für die Anerkennung Ihrer Marke als «wohlbekannte» Marke zuständig: Das Markenamt, die Markenrevisions- und Entscheidungsbehörde oder das Gericht.

 

Unabhängig davon, wer von den drei oben genannten Institutionen zur Anerkennung einer Marke als «wohlbekannt» angerufen wird, die Faktoren, welche für die Frage der Anerkennung berücksichtigt werden müssen, sind immer gleich und lauten: (a) Wie gut ist die Marke beim massgebenden Publikum bekannt? (b) Seit wann wird die Marke gebraucht? (c) Zeitraum, Umfang und die geographische Reichweite der Bekanntheit der Marke, (d) Aufzeichnungen über den Schutz der Marke als «wohlbekannte Marke» und (e) andere Faktoren, gemäss welchen die Marke als «wohlbekannt» betrachtet werden kann. Obwohl nicht alle obgenannten Faktoren unbedingt erfüllt sein müssen, müssen Sie ausreichende Beweise anbieten, um die Tatsache zu begründen, dass Ihre Marke in China bekannt ist.

 

Obwohl die Anerkennung als «wohlbekannte» Marke nur im konkreten die Frage der Anerkennung ausgelösten Fall Geltung haben soll, sieht die Praxis wesentlich anders aus. Dies nicht nur aufgrund dessen, dass die Aufzeichnung als geschützte «wohlbekannte Marke» weitere Anerkennungen in nachfolgenden gleichen oder ähnlichen Fällen, eventuell auch in unterschiedlichen Fällen, ersparen wird, sondern auch aufgrund der Tatsache, dass das staatliche Markenamt regelmässig eine Liste der Marken ausstellt, welche die als «wohlbekannt» anerkannten Marken der vergangen Periode enthält. Daraus folgt, dass die Anerkennung einer Marke als «wohlbekannt» Auswirkungen über einen konkreten Fall hinaus hat. Ferner ist zu betonen, dass es keinen zeitlichen Einschränkungen dafür gibt, eine Marke als «wohlbekannte Marke» anzupreisen, wenn die Marke einmal als «wohlbekannt» in einem bestimmten Fall anerkannt wurde. 

Ich habe die Absicht, einen Technologievertrag mit einem chinesischen Unternehmen oder einer chinesischen natürlichen Person zu schliessen. Gibt es dafür Beschränkungen oder Formalitäten?

Grundsätzlich teilen die chinesischen Gesetze und Vorschriften über Einfuhr und Ausfuhr von Technologie die betroffenen Technologien in drei Klassen auf, hauptsächlich basierend auf deren Auswirkungen auf die nationale Sicherheit und die Gesundheit der Menschen: (a) Technologien, deren Einfuhr oder Ausfuhr verboten ist, (b) Technologien, deren Einfuhr oder Ausfuhr beschränkt ist, und (c) Technologien, welche frei ein- oder ausgeführt werden dürfen.

Im Hinblick auf den Umfang der ersten zwei Klassen von Technologien erlässt und aktualisiert die chinesische Regierung regelmässig Listen, in welchen festgelegt wird, welche Technologien vom Einfuhr und Ausfuhrverbot oder einer Einschränkung nicht erfasst sind. Allerdings werden in diesen Listen nur wenige Technologien genannt.

Einfuhr und Ausfuhr der von Einschränkungen betroffenen Technologien unterliegen der Bewilligungspflicht. Bevor Sie die Technologien der zweiten Gruppe importieren oder exportieren können, müssen deshalb Ein- oder Ausfuhrbewilligungen erworben werden.
Obwohl keine Bewilligung zur Ein- oder Ausfuhr von Technologien der dritten Klasse erforderlich ist, müssen Sie immerhin Ihre Technologieverträge beim Handelsministerium innerhalb einer bestimmten Frist nach Vertragsabschluss registrieren lassen. Wenn die betroffene Technologie ein in China registriertes Patent ist, muss der Vertrag zusätzlich beim Patentamt registriert werden. Ein Vertrag über den Verkauf eines in China registrierten Patents ist erst wirksam, wenn die Registrierung beim Patentamt abgeschlossen ist.

Was sind die kartellrechtlichen Regeln in China?

Das Kartellgesetz (Anti-Monopoly Law) trat am 1. August 2008 in Kraft. Als das Kartellgesetz vor allem die in China stattfindende monopolistische Verhalten angewandt wird, kann es auch extraterritorialen Auswirkungen haben, wenn die monopolistische Verhalten ausserhalb Chinas angewandt werden, bewirken sie einen Ausschluss oder eine Beschränkung von Wettbewerb in China..
Zum Beispiel stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit im Sinne des chinesischen Kartellgesetzes, wenn eine Gruppe von ausländischen Lieferanten seine Mitglieder instruiert, nur einem bestimmten chinesischen Unternehmen Produkte zu verkaufen und jede Transaktion mit anderen chinesischen Käufern abzulehnen.
Das chinesische Kartellgesetz kennt folgende drei Formen von monopolistischem Verhalten:

  • Monopolistische Vereinbarung zwischen Geschäftsarbeiter; 
  • Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung; 
  • Geschäftsarbeiterzusammenschlüsse, welche den Ausschluss oder eine Beschränkung oder vom Wettbewerb bewirken oder bewirken können.

Das Kartellgesetz verbietet zum Beispiel den Abschluss von Vereinbarungen zwischen in Konkurrenz stehenden Geschäftsarbeiter mit folgenden Inhalten:

  • Festsetzung oder Manipulation von Preisen; 
  • Beschränkung der Herstellungsmengen oder des Verkaufs von Produkten; 
  • Marktaufteilung für den Verkauf von Produkten oder für die Beschaffung von Rohstoffen; 
  • Einschränkungen hinsichtlich Kauf oder Entwicklungen von neuen Technologien oder neuen Ausrüstungen; 
  • Zusammenarbeit bei der Behinderung von Geschäftsabschlüssen; 
  • Andere Formen von kartellrechtlichen Abreden, die von Zeit zu Zeit von den staatlichen Kartellbehörden festgelegt werden. 

Zusätzlich zu den oben genannten drei monopolistischen Verhalten, welche auch im Kartellgesetz von den meisten anderen Ländern geregelt werden, Chinas Kartellgesetz sucht auch die Einschränkung einer anderen Art von Monopol, das als besonders häufig und schädlich in China gilt, d.h. das Monopol ist durch den Missbrauch der administrativen Macht, die vor allem die verschiedenen Maßnahmen, die von lokalen Regierungen getroffen werden, um die lokalen Produkte von der Konkurrenz aus anderen Regionen zu schützen, z. B. Die lokale Regierung bezahlt diskriminierenden Preis oder setzt diskriminierenden technischen Standard für Produkte aus anderen Regionen.

Was sind die Regeln des chinesischen Konkursrechts?

Am 1. Juni 2007 trat das chinesische Konkursgesetz in Kraft. Das Gesetz ist nur anwendbar auf juristische Personen, welche ein Unternehmen betreiben. Darunter fallen sowohl Staatsbetriebe als auch die privat gehaltenen Gesellschaften, FIEs eingeschlossen. Das Gesetz bezweckt den Schutz der Rechte und Interessen von Gläubigern, wobei die Rechte und Interessen der Arbeitnehmer bevorzugt behandelt werden. 

Ein Konkursverfahren kann entweder durch das betroffene Unternehmen oder durch einen Gläubiger ausgelöst werden. 

Die betroffene juristische Person kann ein Konkursverfahren einleiten, wenn sie 

(1)    unfähig ist, die fälligen Forderungen zu bezahlen, und ihr Vermögen nicht ausreicht, um alle Forderungen bezahlen zu können (Überschuldung); oder 

(2)    unfähig ist, die fälligen Forderungen zu bezahlen, und offensichtlich keine Fähigkeit hat, Schulden zurück zu zahlen. 

Der Gläubiger kann ein Konkursbegehren stellen, wenn das betroffene Unternehmen unfähig ist, fällige Forderungen zu bezahlen. 

Schuldner und Gläubiger können den Antrag stellen auf Liquidation oder Reorganisation des Unternehmens. Der Schuldner kann zusätzlich einen Ausgleichsantrag stellen. Der Antrag muss beim Volksgericht am Sitz des Schuldners eingereicht werden.

Wenn ein Konkursbegehren vom Gericht gutgeheissen wird, bestimmt das Gericht einen Verwalter. Zu seinen Aufgaben gehört insbesondere: Übernahme des schuldnerischen Vermögens, Treffen von Entscheidungen über das laufende Geschäft, Verwaltung und Veräusserung von Vermögen, Vertretung des Schuldners in Prozessen. 

Das Konkursverfahren wird verbindlich über das schuldnerische Vermögen in-und außerhalb des Territoriums der VR China  erfasst.

Im Falle der Liquidation des Schuldners müssen zunächst die Kosten des Liquidationsverfahrens und die Gemeinschaftsschulden bezahlt werden. Der Restbetrag wird in der folgenden Reihenfolge an die Gläubiger ausbezahlt: 1. Lohn und Sozialversicherungen der Arbeitnehmer, 2. Steuern, 3. Alle übrigen Forderungen.

Wenn der Liquidationserlös nicht ausreichend ist, um alle Gläubiger der gleichen Gruppe zu befriedigen, erfolgt die Auszahlung innerhalb der gleichen Gruppe auf einer pro-rata Basis.

Ein Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder des höheren Kaders, welches seine Sorgfaltspflicht und Pflicht aufrichtig zu sein verletzt und in der Folge den Konkurs des Unternehmens verursacht hat, unterliegt einer privatrechtliche Haftung für den entstandenen Schaden. Verletzung von Bestimmungen des Konkursrechts können auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen.

Wie können ausländische Investoren ihre Beschwerden an die zuständige Regierungsbehörde betreffend ausländische Investitionen herantragen?

FIEs und deren Investoren können ihre Beschwerden (einschliesslich Forderungen, Vorschläge, Meinungen) an das staatliche Center für Beschwerden von FIEs bzw. dessen Abteilungen auf lokaler Regierungsebene richten, wenn sie der Auffassung sind, dass ihre rechtmässigen Interessen von den chinesischen Behörden verletzt wurden. Das Koordinationsbüro des Handelsministeriums für Beschwerden von FIE zeichnet sich verantwortlich für die Koordination, Aufsicht des Beschwerdeverfahrens und Erlass von Prinzipien zur Streitlösung. 

Eine Beschwerde bedarf einer Begründung. Entsprechende Beweismittel und Kontaktangaben müssen zusammen mit der Beschwerdeschrift eingereicht werden. Zu beachten ist, dass alle beigelegten Dokumente in chinesisch sein müssen, bzw. eine chinesische Übersetzung beigelegt werden muss. 

Eine Beschwerde wird abgewiesen, wenn (1) der Beschwerdeführer in der gleichen Sache bereits eine zivilrechtliche Klage eingereicht, verwaltungsrechtliches Wiedererwägungsgesuch oder ein Schiedsgerichtsverfahren eingeleitet hat oder in der gleiche Sache im Rahmen eines dieser drei Verfahren bereits eine Entscheidung gefällt wurde; (2) der Beschwerdeführer bereits im Rahmen einer Disziplinarprüfung oder durch eine Aufsichtsbehörde angehört, (3) die Beschwerde anonym eingereicht wurde, (4) die Beschwerde von dem Akzeptanzorgan angenommen worden ist, (5) die Beschwerde nicht gerecht werden ist, anderen Forderungen beim Akzeptanzorgan zu erfüllen.

Als ein Ergebnis einer erfolgreichen Beschwerde, kann die empfangende Abteilung eine Stellungnahme ausstellen, in denen ihre Lösungsvorschläge für den Beschwerdeführer und den zugehörigen Behörden, oder die Koordinate mit den entsprechenden Behörden, oder die Übernahme der Beschwerde an den entsprechenden Behörden zur Lösung, oder andere geeignete Maßnahmen darzustellen.

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